A regulação de criptoativos no Brasil – e no mundo – está entre um dos principais desafios para qualquer empresas que se proponha e explorar este mercado.

Desde o lançamento do Bitcoin, em 2009, o mercado de criptoativos vive em constante ascensão, chegando em 2024 a um market cap global de quase 3 trilhões de dólares.

Diante do crescimento astronômico, na tentativa de coibir o uso de criptomoedas para práticas ilícitas, os governos de todo o mundo vêm criando regulações a esse mercado.

Entretanto, a linha entre a regulação e a penalização pode ser tênue.

É o que vem ocorrendo, por exemplo, com a criptomoeda XRC:

A sua criadora, a startup Ripple Labs, vem, há anos, passando por investigações, multas e ações judiciais por parte da SEC (Securities and Exchange Comission, órgão regulador do mercado mobiliário estadunidense).

A alegação é de que a XRC seria, na verdade, um valor mobiliário (ou título financeiro), e não uma moeda, e que, portanto, deveria obedecer ao mesmo regramento das ações de empresas.

Já no Brasil, recentemente foi aplicada pela Comissão de Valores Mobiliários – órgão competente para a fiscalização do mercado de títulos financeiros no Brasil – uma multa no valor de R$ 33,6 milhões à corretora de criptomoedas Atlas Quantum.

O fundamento da multa é uma suposta fraude e irregularidade em investimento coletivo em valores mobiliários.

Em paralelo, a CVM também emitiu uma stop order da corretora Kaarat, que supostamente realizava a oferta pública de títulos financeiros de forma irregular.

Mas afinal, criptomoedas são, de fato, um valor mobiliário?

Regulação de Criptoativos pelo Marco Legal das Criptomoedas

Em dezembro de 2022, foi promulgado o Marco Legal das Criptomoedas (Lei nº 14.478/22).

A Lei trouxe algumas definições e diretrizes que devem ser observadas pelas empresas e outros agentes que operarem no mercado de criptomoedas e determinou a competência do Banco Central para regular as atividades de compra e venda de criptomoedas.

Entretanto, o Marco Legal não trouxe definição sobre quando ou se criptomoedas serão consideradas valores mobiliários, não trazendo qualquer restrição às competências da CVM.

O Teste de Howey: definindo um parâmetro

Para sanar a dúvida sobre quando algum ativo é considerado valor mobiliário, a Suprema Corte dos Estados Unidos criou, em 1946, o chamado “Teste de Howey”.

Esse teste estabelece 4 requisitos para definir o que será considerado um valor mobiliário:

• O investimento no ativo é feito em dinheiro?
• Os ativos devem são comuns/fungíveis a todos os investidores?
• A operação visa o lucro?
• A valorização do ativo depende dos esforços de um terceiro?

Cumprindo com esses 4 requisitos, o ativo passa a ser considerado um valor mobiliário, sujeitando-se à regulação competente.

Ainda, a CVM publicou o Parecer de Orientação nº 40/2022, no qual afirmou aplicar o Teste de Howey para definição dos títulos financeiros.

Moeda ou Valor Mobiliário: qual regras devo observar?

Uma vez definido que o ativo é um valor mobiliário, ele fica sujeito às normas da CVM.

Um exemplo é a Resolução nº 160/2022, que estabelece as regras para a realização de ofertas públicas e distribuição dos títulos.

Outro exemplo que podemos mencionar é a Resolução nº 175/2022, que regula os fundos de investimento.

Por fim, temos a Resolução nº 88/2022, que regula os investimentos por crowdfunding e ofertas dispensadas de registro na Comissão.

Já quando o ativo for considerado apenas uma moeda, a Lei nº 14.478/2022 estabelece que toda a regulação sobre sua emissão, compra e venda é de competência do Banco do Brasil.

Entretanto, até então, o órgão não publicou nenhuma regra sobre o assunto, fazendo com que, pelo princípio da liberdade econômica, essas atividades possam ser desempenhadas independente de autorização.

A classificação de criptoativos como moedas ou valores mobiliários no Brasil depende de suas características específicas e do contexto de sua utilização.

É fundamental que o empreendedor que pretenda explorar esse mercado entenda essa distinção, para a aplicação correta das normas regulatórias e estruturação do seu negócio, de forma a reduzir riscos.

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